Panorama de la deducibilidad de regalías en sector petrolero y minero

El 16 de noviembre de 2023, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-489 de 2023, declaró inconstitucional la modificación introducida por la Ley 2277 de 2022 al artículo 115 del Estatuto Tributario, la cual prohibía la deducción de los pagos por regalías en la producción de petróleo, gas y minería en el impuesto sobre la renta.

No obstante, el 14 de diciembre de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal (IIF) en respuesta a la decisión de la Corte. El Ministerio expuso los efectos negativos en las finanzas públicas, anticipando devoluciones por un monto aproximado de 3.4 billones de pesos y una pérdida proyectada de 3.2 billones de pesos para el año 2024, como consecuencia de la no deducibilidad de las regalías.

El pasado 19 de enero, la Corte Constitucional concedió la apertura del IIF, otorgando al Gobierno un plazo de 30 días hábiles para sustentar el incidente presentado. De ser admitido, conforme a lo establecido en la Ley 1695 de 2013, los efectos de la Sentencia C-489/2023 se suspenderán.

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¿Qué es el Incidente de Impacto Fiscal? 

Según la Corte Constitucional, el Incidente de Impacto Fiscal es un procedimiento destinado a facilitar un espacio de diálogo y deliberación entre el Gobierno Nacional, el Procurador General de la Nación y las Altas Cortes. Su objetivo es evaluar el impacto de las sentencias en la sostenibilidad fiscal. Dado su carácter específico, este incidente debe seguir un proceso único, en el cual el legislador puede establecer reglas particulares y específicas para definir las diferentes etapas procesales. Sin embargo, es crucial que en el ejercicio de esta atribución se respeten los aspectos procedimentales claramente definidos por el Constituyente. Entre estos aspectos, destacan los siguientes:

1. Se debe distinguir entre la decisión misma de la sentencia y sus efectos, con el propósito de salvaguardar la garantía de la cosa juzgada.

2. Es obligatorio motivar toda decisión judicial, especialmente cuando se opta por modular, modificar o diferir los efectos de un fallo.

3. Es imperativo que el proceso del incidente de impacto fiscal no menoscabe los derechos fundamentales, limite su alcance o impida su protección efectiva. Esta condición es esencialmente una extensión de la cláusula prohibitiva que asegura la protección de los derechos mencionados frente a consideraciones de sostenibilidad fiscal.

En este sentido, surge una pregunta relevante sobre la posible suspensión, especialmente en relación al pago del anticipo de renta y la futura presentación de la declaración de la misma del año gravable 2023. Según la Ley 1695 de 2013, "se suspenderán los efectos de la sentencia" una vez admitido el IIF, sin mencionar que dicha suspensión tiene efectos retroactivos. Sin embargo, es evidente que la sentencia permanece vigente hasta su admisión y, en aras de la seguridad jurídica, la deducibilidad de las regalías para el año gravable 2023 debería mantenerse.

¿Qué pasará para el periodo 2024? ¿Qué acciones deben  tomarse con las regalías causadas este año antes de admitir la sentencia? ¿Qué podría hacer la Corte en caso de ser admitido el IIF?

Mediante el Incidente de Impacto Fiscal, la Corte tiene la facultad de modular, modificar o diferir en el tiempo los efectos de la sentencia. Consiste en un proceso deliberativo que, si bien es de trámite obligatorio, no obliga a las Altas Cortes a cambiar lo dictaminado, ya que sus capacidades están sujetas al ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Es importante destacar que la DIAN presentó una solicitud de aclaración a la sentencia, pidiéndole a la Corte que aclarará si la inconstitucionalidad de la prohibición de deducibilidad de las regalías debería aplicarse sólo a partir de la sentencia, de manera que las regalías causadas antes de la misma no sean afectadas. Sin embargo, la Corte consideró esta solicitud como improcedente, ya que no buscaba aclarar la decisión, sino interpretarla constitucionalmente.

Por lo tanto, tanto los contribuyentes como la Administración están a la espera de la decisión de la Corte Constitucional sobre los efectos prácticos del Incidente de Impacto Fiscal.