Наскільки значним є розрив в оцінках збитків позивачами та відповідачами? Яку роль відіграє залучення експертів? Що найчастіше критикують арбітражні трибунали та як це впливає на суму призначених ними компенсацій? Наскільки рівномірно серед свідків-експертів представлені чоловіки та жінки?
Ці та інші питання розглядалися у ході аналізу 180 рішень Арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті (МТП), проведеного дослідниками зі Школи міжнародного арбітражу Лондонського університету королеви Марії.
Дослідження, проведене за сприяння PwC, є вагомим внеском у дискусію про оцінку суми збитків та залучення свідків-експертів у міжнародному арбітражі. Проаналізувавши результати дослідження та їх значення, наші експерти з міжнародного арбітражу визначили чотири ключових питання, які потрібно враховувати сторонам арбітражного процесу.
Типи критики позиції позивача з боку арбітражних трибуналів
Розрив в оцінці збитків
Дослідження виявило істотний розрив в оцінці збитків позивачами та відповідачами. Відповідачі оцінюють втрати, у середньому, лише у 12% від суми поданих позовів.
Цікаво, що цей розрив не залежить від залучення експертів: його розмір у середньому є однаковим як у разі залучення експертів, так і якщо експерти не залучалися. Ця тенденція спостерігається як у господарському арбітражі, який став предметом цього дослідження, так і у справах «інвестор проти держави», які розглядалися у попередньому дослідженні PwC.
В умовах таких діаметрально протилежних позицій сторін тягар знаходження оптимального рішення лягає на арбітражні трибунали. Може здаватися, що середня сума компенсацій, призначених за рішенням арбітражних трибуналів, яка склала 53%, свідчить про те, що арбітражні трибунали більш-менш порівну ділять різницю. Та проте за цим середнім значенням приховується величезний розподіл, адже присуджені арбітражними трибуналами компенсації часто припадають на користь лише однієї зі сторін (0% або 100%).
Ці результати дослідження викликають запитання про те, чи здатні арбітражні трибунали віднайти справедливе рішення при такій величезній розбіжності позицій без додаткової підтримки з боку позивачів та відповідачів. Чи було б на користь сторонам арбітражу скорочення цього розриву та які процедурні зміни допомогли б досягти цієї цілі? Чи можуть частіше залучатися експерти, призначені арбітражними трибуналами або з дорученням виконувати роботу в межах узгоджених параметрів?
Помилки, яких слід уникати
Арбітражні трибунали часто критикують підхід позивачів до оцінки розміру збитків. Найчастіше висуваються претензії, пов'язані з недостатністю доказів, а також невірними або непереконливими припущеннями, покладеними в основу оцінки, та недостатньо обґрунтованими твердженнями.
Той факт, що ці три пункти критики є основними, є очікуваним. Але цікаво, що ця критика лунає у більш ніж половині (51%) справ. При цьому у разі наявності таких претензій присуджена сума компенсації є у середньому істотно нижчою, ніж у разі їх відсутності.
Ці проблеми підкреслюють, наскільки важливо, аби позивачі та їхні консультанти дотримувалися реалістичного та обґрунтованого доказами підходу до оцінки суми збитків.
Залучення експертів
Аналіз показує, що пороговим значенням, за якого позивачі швидше залучать експерта, аніж вирішать не залучати, є позови на суму збитків у розмірі від 10 до 25 мільйонів доларів.
У тих випадках, коли позивач звертається до послуг експерта, аналіз свідчить про те, що шанси відповідача є значно кращими, якщо він також залучить експерта.
Арбітражні трибунали ухвалили позитивні рішення щодо відшкодування, у середньому, 69% суми позову у тих випадках, коли було залучено експерта від позивача, але не експерта від відповідача. Цей показник скорочується до лише 41% суми позову у тих випадках, коли було залучено експерта від позивача, так і експерта від відповідача, що є значно кращим результатом для відповідачів.
Ця статистика підкреслює ризики участі в арбітражному процесі без підтримки з боку свідка-експерта.
Проте є випадки, коли арбітражні трибунали повністю вставали на бік позивача, навіть коли відповідач залучив експерта. Отже, залучення експерта не є запорукою успіху. За нашим досвідом, залучення експерта частіше призводить до позитивного результату, коли експерт залучається на максимально ранньому етапі справи та отримує повну інформацію про аргументи іншої сторони.
Скільки залишилося чекати на соціокультурне різноманіття?
Лише 11% експертів є жінками. При цьому відсутність збалансованості за гендерною ознакою спостерігається і в інших сферах, зокрема, етнічній. Відсутність соціокультурного різноманіття не лише скорочує кількість наявних кадрів, але й може викликати запитання щодо потенційної несвідомої упередженості у ході арбітражу.
Безумовно, позивачі та відповідачі хочуть бачити експертів з досвідом успішних свідчень, особливо у випадках з максимальною сумою позову. Тому напрацювання такого досвіду більш різноманітною спільнотою експертів може потребувати певного часу. Та це не має бути виправданням, аби повністю ігнорувати соціокультурне різноманіття.
У PwC ми стикаємося з такими ж викликами, і до повного їх подолання ще далеко. Та наш досвід переконливо свідчить: вкрай важливо зробити соціокультурне різноманіття своїм стратегічним пріоритетом.
Звернення про рівне представлення в арбітражі мало позитивний вплив на гендерне різноманіття при виборі арбітражних суддів та може стати позитивним прикладом для підвищення гендерного різноманіття і серед експертів. Це передбачає справедливе представлення жінок у реєстрах потенційних експертів, більше використання програм професійного наставництва, більшу прозорість критеріїв відбору експертів та надання перспективним експертам можливостей виступати спільно з більш досвідченими колегами.
Як ми можемо допомогти
Наша команда експертів з міжнародного арбітражу допомагає клієнтам проводити аналіз, оцінку та підготовку до господарського арбітражу та арбітражу з питань інвестиційних угод, тісно співпрацюючи з ними на кожному етапі процесу врегулювання спору для:
Проведення оцінки справи на початковому етапі та розробки стратегії
Оцінки та визначення суми збитків, втрачених прибутків або можливостей
Підготовки детального економічного та ринкового аналізу
Аналізу питань бухгалтерського обліку та оподаткування, пов'язаних з позовом
Надання експертних висновків та свідчень
PwC у соцмережах
