リスク&ガバナンス法務ニュースレター（2024年4月）

トピック2：「外国公務員贈賄防止指針」の改訂

1. はじめに

2024年2月、経済産業省は「外国公務員贈賄防止指針」（以下「本指針」といいます。）を改訂しました⁶（以下「本改訂」といいます。）。「外国公務員贈賄防止指針」については、これまで数次にわたり改訂が行われていますが、本改訂の主なポイントは、以下のとおりです。

(1) 外国公務員贈賄罪に係る法改正事項の反映
(2) スモール・ファシリテーション・ペイメントに関する記載の修正
(3) 法人の責任に関する記載の明確化等

2. 本指針の位置付け

外国公務員等に対する贈賄は、当該外国公務員等が所属する国の現地法に基づく規制の対象となり得るとともに、日本の不正競争防止法に規定される外国公務員贈賄罪（同法第18条第1項）の違反ともなり得る行為です。グローバルに事業を行う企業にとっては、これらの刑事罰の対象になるか否かを問わず、不正や腐敗を招いていると誤解されないような行動をとることが求められます。このような行動にあたっては、問題が顕在化した後では、企業にとって回復しがたい悪影響が及ぶおそれがあるため、予防的アプローチが極めて重要となります。

このような認識のもと、本指針は、国際商取引に関連する企業における外国公務員等に対する贈賄防止のための自主的・予防的アプローチを支援することを目的として策定されています。具体的には、外国公務員贈賄防止対策を講じるにあたっての参考となる情報を提供しており、各企業においては、本指針を参考としつつ、既存の対策を見直し新たな対策を導入することや、企業内の国際商取引に関連する部署への普及・教育活動を行う等具体的な行動につなげていくことが、強く期待されています。

3. 本改訂の主な内容

（1）外国公務員贈賄罪に係る法改正事項の反映

外国公務員贈賄罪は、1997年、OECD（経済協力開発機構）において、「国際商取引における外国公務員に対する贈賄の防止に関する条約」（以下「外国公務員贈賄防止条約」といいます。）が採択されたことに伴い、1998年、日本において不正競争防止法を改正することにより導入されたものです。具体的には、国際的な商取引に関して営業上の不正の利益を得るために、外国公務員等に対し、その職務に関する行為をさせ若しくはさせないこと、又はその地位を利用して他の外国公務員等にその職務に関する行為をさせ若しくはさせないようにあっせんをさせることを目的として、金銭その他の利益を供与し、又はその申込み若しくは約束をすることを要件として成立する犯罪です。

上記の導入後、OECDからの勧告（以下「OECD勧告」といいます。）⁷も踏まえ、外国公務員贈賄防止条約をより高い水準で的確に実施するため、以下のとおり、外国公務員贈賄罪の罰則を強化・拡充する法改正（2024年4月1日施行）が行われ、本指針についても、これに伴い本改訂が行われました。

(2) スモール・ファシリテーション・ペイメントに関する記載の修正

スモール・ファシリテーション・ペイメント（以下「SFP」といいます。）については、一義的な定義があるものではないものの、例えば、通常の行政サービスに係る手続の円滑化のための少額の支払とされることがあります（本指針13頁脚注42参照）。典型例としては、税関の通関手続の際の公務員に対する支払などがあります。本指針上のSFPの扱いについては、2015年改訂以前には不明確ながら外国公務員贈賄罪に該当し得る旨の記載がなされていたところ、同年の改訂により記載自体が削除された後、2021年の改訂では原則禁止である旨を社内規程に定めるべきとのスタンスに変わるなど、本指針の内容も従来から変化してきていたところです。

本改訂では、OECD贈賄作業部会からの指摘を踏まえ、①OECD理事会勧告の記載（企業におけるSFPの使用の禁止又は防止を奨励）を引用するとともに、②外国公務員贈賄防止条約のコメンタリー9を根拠（SFPは腐敗現象であり、それが支払われる国では一般的に違法）とする、OECD理事会勧告の背景を追記する旨の修正を行っています。具体的には、以下のとおりです。

① SFPについては、2009年に採択され、2021年に改訂されたOECD理事会勧告が指摘するSFPの「持続可能な経済開発及び法の支配に対する腐敗的影響（corrosive effect）」に鑑みて、SFPを原則禁止とする旨社内規程に明記することが望ましい（本指針第2章2.(3)(ii)）。

② 条約のコメンタリー9において、SFPは、「『商取引又はその他の不正な利益を得る又は維持する』ための支払には相当せず、したがって犯罪とはならない」とされているものの、SFPが腐敗現象（corrosive phenomenon）であることが指摘されている。そのため、OECD理事会勧告は、OECD加盟国に対して、SFPの活用を禁止又は防止するように企業に奨励することを勧告している。なお、我が国の不正競争防止法においてSFPに関する規定は置かれていない。したがって、SFPに該当するか否かではなく、外国公務員等に対する利益供与が「営業上の不正の利益を得るため」に該当すると裁判所が判断した場合には、不正競争防止法第18条違反となり得る（本指針脚注42）。

(3) 法人の責任に関する記載の明確化等

経済産業省は、OECD勧告等を踏まえ、「産業構造審議会知的財産分科会不正競争防止小委員会外国公務員贈賄に関するワーキンググループ」を設置し、外国公務員贈賄罪の制度課題に関する議論を進めていました。2023年3月、同ワーキンググループは「外国公務員贈賄罪に係る規律強化に関する報告書」⁸（以下「本報告書」といいます。）を公表しました。

本報告書では、外国公務員贈賄防止指針における法人の責任に関する記載の明確化及び充実化が指摘されていた⁹ことから、本改訂においては、以下の修正が行われました。

① 法人の「従業者」の範囲についての項目を新設

両罰規定¹⁰における「従業者」とは、直接、間接に事業主の統制、監督を受けて事業に従事している者をいい、契約による雇人でなくても、事業主の指揮の下でその事業に従事していれば、「従業者」である、と明記されました。

具体的な例として、海外現地子会社の従業員が外国公務員等に対する不正の利益の供与等を行った場合に、日本の本社に両罰規定が適用されるか否かについては、当該従業員が通常行っている業務への本社の関与の度合い、当該従業員に対する本社の選任・監督の状況などの個別具体的な状況を踏まえて判断されるとした上で、当該従業員が実質的には日本の本社の「従業者」であると認められ、不正の利益の供与等が日本の本社の業務に関して行われたと認められる場合には、日本の本社に対して両罰規定が適用される可能性があると考えられる、とされています（本指針第3章3.(2)③）。

② 「海外子会社」と「支店」の区別

本改訂以前は、「海外子会社等（支店）」や「代理店（エージェント）」などと記載されていたところ、本改訂においては、本文において「海外子会社」と区別されるべき「支店」の記載を削除するとともに、「代理店（エージェント）」を削除し、海外子会社の従業員又はそれ以外の第三者による贈賄行為として適用関係が整理されました。

上記を踏まえ、本改訂では、法人格を有しない海外支店・営業所等については、国内本社から独立した業務主体ではなく、単に本社に従属する営業上の物的施設にすぎないため、海外支店・営業所等に勤務する者は、国内本社の従業者であると考えられる旨が明記されました（本指針脚注90）。

③ 海外公務員贈賄防止体制の構築（リスクベース・アプローチ）

本指針では、本改訂以前からリスクベース・アプローチに関する記載がされていたところ、本改訂において、リスクベース・アプローチを採用する趣旨が追記されました。具体的には、企業が直面する贈賄リスクに対し、効率的かつ実行可能な防止体制を構築するためには、各事業部門・拠点において一律の体制を構築・運用するのではなく、贈賄リスクの程度に応じた対策を講じるべきであるとした上で、国際機関・海外当局発行のガイドライン等（本指針第4章3.（3）参照）においても、贈賄リスク¹¹の程度に応じた措置をとることを推奨している旨が追記されています（本指針第2章1.(4)②、脚注22）。

また、本改訂においては、贈賄リスクの特定・評価の重要性とその具体的な手法についても追記されています。リスクベース・アプローチの実施にあたっては、各企業における事業活動の規模・内容、現地の事業環境、商習慣等の個別の事情を踏まえた贈賄リスクの特定・評価を行う必要があることから、例えば以下を実施し、残存する贈賄リスクに対する対策が、既存の防止体制では不十分であると判断されたものに対しては、防止体制の更なる強化や事業内容の変更等を検討することが指摘されています。

• 贈賄リスクの特定にあたっては、進出国の贈収賄罪に関する法令や贈収賄の実態を含め、社内外から十分な情報を収集する。外国の法令や慣習の情報収集を個々の企業が行うことが困難な場合には、各国の事情に詳しい現地の商工会議所を活用することや、進出先国毎に企業が参集して研究を行い、情報を収集・整理することも考えられる。また、社内での情報収集にあたっては、海外の事業部門・拠点の役職員に対するヒアリングやアンケート調査による情報収集を行うことが考えられる。
• 特定された贈賄リスクの高低の評価にあたっては、各贈賄リスクの顕在化の可能性や顕在化した際の影響度をもとに判断を行う。
• 贈賄リスクの評価結果を適切に記録し、企業の事業活動やビジネス環境の変化、防止体制に対する監査結果等を踏まえて、評価結果を定期的に見直し、防止体制の改善を図る。

4. おわりに

外国公務員等に対する贈賄に係る規制については、その摘発リスクが近年飛躍的に高まっており、日本の不正競争防止法に基づく外国公務員贈賄罪に加え、外国公務員等が所属する国の現地法に基づく規制及び域外適用のある海外法規制（米国FCPA等）についても留意が必要となるため、違反の抑止及び処罰の軽減等の観点から、リスクベース・アプローチに基づく適切なコンプライアンス体制の構築が有益です。また、構築した体制については、継続的に有効性を検証していくことも重要となります。グローバルに事業を展開する企業及びそのグループにおいては、各国の法規制に加え、本指針も踏まえた対応が求められます。